Instituições judiciais e democracia no Brasil

Rogério Bastos Arantes
(PUC-SP/IDESP)
 &
Fábio José Kerche Nunes
(IDESP)

Texto preparado para apresentação no XXII Encontro Anual da ANPOCS (Associação Nacional de Pós-Graduação e Pesquisa em Ciências Sociais). GT 12 Política e Economia. Caxambu, MG, 27-31 de outubro de 1998.

I. Para além (ou aquém) da poliarquia.

Com o fim do autoritarismo e a reorganização constitucional do país, grande parte dos analistas políticos voltou-se para o estudo e discussão dos aspectos institucionais da nova democracia política brasileira.

Exceto os autores que permaneceram trabalhando na chave conceitual da democracia como sociedade igualitária, aqueles que desde o início se propuseram a restringir sua análise à dimensão política caminharam em grande número para a aceitação do conceito de poliarquia, de Robert Dahl, como forma de caracterizar o novo regime em construção. O conceito de poliarquia passou a ser utilizado não só para caracterizar a nova democracia como também para descrever seu processo de institucionalização, através da incorporação de outros esquemas analíticos do livro de R. Dahl: competição política e direito de participação como dois eixos ao longo dos quais o novo regime pode ir galgando novos estágios rumo à poliarquia, mediante avanços concomitantes na liberalização política e na inclusividade (extensão do direito de participação ao maior número).

Graças à clareza e precisão incomuns dos esquemas de Dahl, os analistas políticos são hoje capazes de localizar o regime político brasileiro na escala de poliarquia e frequetemente, não sem divergência quanto aos pontos exatos, atribuem patamares bastante elevados de liberalização e inclusividade ao regime brasileiro.

Entretanto, dois tipos de análise têm demonstrado insatisfação com o alcance restrito do conceito de poliarquia e têm buscado ampliar seus limites. De um lado, a perspectiva crítica que ainda não abandonou o ideal de democracia ampliada permanece questionando as bases sociais da poliarquia. Não que essa perspectiva desconsidere a importância das mudanças  na dimensão descrita pelo conceito, mas propõe que se vá além dela. De outro, os estudos que podem ser reunidos sob a rubrica governabilidade (desde análises sobre processos decisórios, políticas públicas, até coisas mais amplas como relação entre Poderes) reconhecem o sucesso da poliarquia brasileira quanto a seu grau de institucionalização da competição e participação políticas, mas questionam duramente seu desempenho efetivo do ponto de vista sistêmico e de produção de decisões. Mais do que isso, alguns identificam justamente naquele sucesso a origem dos novos problemas, numa espécie de paradoxo das consequências em que poliarquia demais pode significar governo de menos. 

Nesse sentido, os limites da poliarquia brasileira permanecem tencionados pela crítica, e teorias mais amplas da democracia têm atacado seu caráter minimalista e/ou seu baixo desempenho ou ingovernabilidade como sistema de governo.

Com relação à primeira perspectiva - que não se satisfaz com os parâmetros limitados da poliarquia -, sua contribuição inicial mais importante foi fazer a distinção entre transição e consolidação democráticas, como fases do processo de redemocratização. Nas palavras de O'Donnel: 

"Embora se trate do mesmo decurso histórico, considero útil postular que os processos de democratização vividos pelos nossos países implicam em duas transições. A primeira ‚ a que vai do regime autoritário anterior até a instalação de um governo democrático. A segunda vai desde este governo até a consolidação da democracia ou, em outras palavras, até a efetiva vigência de um regime democrático. A democracia à qual me refiro‚ a democracia política (ou poliarquia, segundo a útil e difundida definição de Robert Dahl), ela pode coexistir com diversos graus de democratização (e com sua falta) nos planos econômico, social e cultural. Por duas razões é importante deixar bem clara esta distinção: uma, porque considero a conquista da democracia política sumamente valiosa em si mesma; outra, porque a distinção entre, por um lado, a democracia política e por outro, a democratização sócio-econômica e cultural, é precisamente o que nos permite explorar as relações e variações entre ambas."  

Apesar de a crise econômica ter atropelado os planos normativos e lineares desse argumento (talvez não tivesse sido muito diferente mesmo sem ela!), o fato é que a distinção entre a 1ª fase - transição para a poliarquia - e a 2ª fase - consolidação de um regime democrático extensivamente igualitário - ainda faz eco nas análises recentes.

O próprio O'Donnel retoma essa temática, inovando-a, em seu último artigo publicado no Brasil. O autor, mais uma vez apontando o dilema entre democracia política e desigualdade social, persegue uma posição intermediária, a meio caminho depois da Poliarquia (igualdade mínima) e antes da democracia plena (igualdade máxima). A inovação ocorre quando O'Donnel consegue politizar, no sentido analítico, a variável sócio-econômica. Na verdade, a crítica ao conceito minimalista de democracia política sempre careceu de argumentos consistentes e indícios empíricos que demonstrassem como, em termos causais, a desigualdade sócio-econômica afeta o desempenho da democracia política. O'Donnel parece dar um passo importante na direção da superação daquele dilema básico, mostrando como a análise política deve ser sensível a variações na esfera sócio-econômica, mediante a introdução de uma dimensão intermediária identificada pelo autor através da clássica noção de rule of law.

Mesmo o gélido conceito de Poliarquia tem suas conotações normativas. Segundo O'Donnel, a principal delas é que o regime poliárquico pressupõe que os cidadãos sejam dotados de um grau básico de autonomia e responsabilidade para exercer com desenvoltura seus direitos de participação política. No fundo, é o clássico esquema de Marshall que mais uma vez está sendo invocado: parece mesmo que o exercício satisfatório dos direitos políticos só é possível na vigência plena dos direitos civis de liberdade e autonomia pessoal. O cidadão político deve ser precedido por aquilo que O'Donnel chama de pessoa legal, isto é, aquela portadora de direitos efetivos (não só formais) na esfera civil das relações inter-individuais e também, no que depender, das relações dos indivíduos com os órgãos estatais.

No Brasil, e em outros países de democracia recém-nascida, as deficiências na dimensão intermediária do rule of law são bastante conhecidas, com um alarmante número de cidadãos excluídos da cidadania civil. Nem o direito produzido é universalista nem sua aplicação pelos órgãos competentes se dá respeitando o principio fundamental da igualdade perante a lei. Tudo isso coincide com acentuada pobreza e desigualdade social. 

Flagrando a (in)efetividade do rule of law das novas democracias, O'Donnel conclui que "a democracia não é só um regime político (poliárquico), mas também um modo particular de relacionamento, entre Estado e cidadãos e entre os próprios cidadãos, sob um tipo de princípio da lei que, além da cidadania política, preserva a cidadania civil e uma rede completa de accountabilities " 

Nesse sentido, dado que nossas novas democracias liberais são mais democráticas (no sentido político) do que liberais, a tarefa dos setores democráticos e progressistas nesses países seria "levar a cabo lutas liberais pela efetividade de direitos civis formais e universalistas para todos."

A segunda perspectiva crítica da poliarquia é composta pelas análises relativas ao desempenho das novas democracias como sistemas de governo. O tema da (in)governabilidade é central nesse conjunto de estudos.

Sabemos que o tema da governabilidade tem conquistado a atenção de autores desde pelo menos o final dos anos 60 e que sua abordagem veio se diversificando em termos normativos e metodológicos ao longo dos últimos anos. Não pretendemos oferecer aqui uma revisão da literatura disponível sobre o assunto mas somente fazer uso de algumas de suas principais conclusões sobre as dificuldades do processo de policy-making decorrentes exclusivamente do sistema político-institucional.

No geral, para essa segunda perspectiva, o problema das novas poliarquias não é seu minimalismo mas uma espécie de má formação institucional que resulta em incapacidade do sistema político de produzir e implementar decisões.

Na verdade, como nos mostra Santos, o conceito de governabilidade e seu sucessor - governance - estão ambos vinculados à "concepção estrutural-funcionalista da performance dos sistemas políticos." A diferença que surge nos anos mais recentes é que a parafernália de esquemas fornecidos pela teoria dos sistemas para descrever o modus operandi do subsistema político se vê obrigada a incorporar a democracia como meio ambiente e todos os novos constrangimentos daí decorrentes.

A inclusão do fator democrático nas análises sobre governabilidade realçou novamente a importância dos aspectos político-institucionais. Assim, salvo exceções, a maioria dos trabalhos tem concluído que nosso sistema de governo (especialmente a relação entre Executivo e Legislativo), nossos sistemas partidário e eleitoral e outros têm impacto negativo sobre o processo de policy-making e consequentemente comprometem a governabilidade. Há divergências sobre o momento de maior incidência de dificuldades - se na fase de formulação das políticas ou se na sua implementação, como mostra Santos - mas em linhas gerais os autores permanecem bastante desiludidos quanto às chances de nosso desenho institucional favorecer a governabilidade.

Desse ponto de vista, nossa nova poliarquia teria tido o grande mérito de possibilitar graus razoáveis de competitividade e participação mas hoje, talvez até pelo seu excesso, tem demonstrado péssima performance como sistema também de governo.

II. Chamando o Judiciário.

As duas perspectivas críticas da poliarquia, descritas sumariamente acima, chegaram por caminhos normativos opostos às instituições judiciais, especialmente ao Poder Judiciário.  
Do ponto de vista da governabilidade, a participação do Judiciário no jogo político torna mais incerto e custoso o processo de tomada de decisão política. Do ponto de vista da cidadania civil e da accountability, ou da dimensão intermediária do rule of law apontada por O'Donnel, a participação eficiente do Judiciário poderia significar uma ampliação democrática para além dos limites minimalistas da poliarquia. Como são poucos os estudos que buscam integrar as instituições judiciais à análise política, nenhuma dessas duas perspectivas consegue ir além da simples menção a esse novo agente e do reconhecimento superficial de sua importância.

Nossa proposta de inclusão das instituições judiciais como objeto importante de análise política pretende trazer novos elementos, que permitam conhecer melhor tais instituições, ao mesmo tempo que sugerir um tratamento teórico dessa questão a meio caminho entre as perspectivas da difícil governabilidade e da (in)efetividade do rule of law. 

Em linhas gerais, nossa hipótese é que as instituições judiciais brasileiras - especialmente o Judiciário - têm contribuído para o processo recente de liberalização do Estado, entendo-se liberalização no sentido clássico da redução das oportunidades de exercício despótico do poder político. Historicamente, os processos de liberalização dos Estados modernos ocorreram através da fixação do princípio da supremacia da Constituição e da institucionalização de algum tipo de sistema de separação e controle entre Poderes. Entretanto, também se vislumbrava desde o início o ônus de uma tal limitação do poder: os altos custos, e até mesmo o risco de paralisia, do processo de tomada de decisão. Montesquieu (um dos pais fundadores do esquema) reconhece esse problema mas acaba escapando pela tangente: "Mas como, pelo movimento necessário das coisas, eles [os Poderes] são obrigados a caminhar, serão forçados a caminhar de acordo" Montesquieu parece superestimar a tendência das coisas de se manterem na ordem. Que movimento necessário obriga um sistema de controles e vetos a caminhar de acordo? Tanto não existe esse imperativo que uma das grandes questões desde então tem sido tentar equilibrar liberalização e governabilidade.

Seja na passagem dos Estados absolutistas para os Estados liberais, seja na transição dos regimes autoritários para as poliarquias mais recentes, a constituição da cidadania civil depende do êxito do processo de liberalização. Somente sob um Estado constitucional, com arranjos institucionais capazes de oferecer limites a ações arbitrárias do poder político, é que se torna possível preservar os direitos de liberdade, especialmente a propriedade privada. O principal beneficiário de um processo de liberalização é, portanto, o indivíduo que se vê protegido pelo manto do Estado de Direito. 

Embora não seja possível remontar aqui a clássica teoria constitucional e de separação de Poderes, é importante relembrar o papel decisivo proposto ao Judiciário nos tempos liberais: cuidar justamente da aplicação imparcial da lei, garantindo o principio da igualdade jurídica, e principalmente zelar pelo respeito aos direitos fundamentais inseridos nas constituições. Pela ordem, essa tarefa compõe o plano geral de liberalização do Estado e não tem, em princípio, nada a ver com ideais democráticos. Pelo contrário, como veremos na seção seguinte, essa função do Judiciário foi introduzida deliberadamente para limitar a vontade da maioria e proteger a minoria. É verdade que mais tarde, o Judiciário como guardião de direitos individuais será incorporado à lista de requisitos para a democracia, mas isso só vai ocorrer depois que o pensamento democrático tiver aceitado a idéia burguesa de cidadania civil como valor. 

Na seção seguinte esclarecemos melhor esse ponto e apresentamos os dois modelos hoje existentes de controle judicial dos princípios e garantias constitucionais.

Porque chamaram o Judiciário

Como se sabe, nos tempos modernos, o liberalismo veio antes da democracia. No início eram até antagônicos. Quem consolidou a idéia de superioridade da Constituição e introduziu uma nova engenharia institucional com vistas a garantir esse princípio foi o pensamento liberal do século XVIII, preocupado que estava em remover o entulho absolutista e constitucionalizar o Estado. 

Sem dúvida, o melhor exemplo de aplicação dos princípios liberais clássicos é a Constituição americana de 1787. Montesquieu esteve presente em espírito e influenciou os autores da Constituição no desenvolvimento de uma engenharia institucional de equilíbrio entre Poderes. Entretanto, do autor de O Espírito das Leis os americanos buscaram mais os mecanismos de controle do que de independência entre Poderes. Por quê? Porque a reconstrução institucional do país tinha um problema mais sério a considerar do que a remoção de qualquer entulho absolutista. Os americanos estavam diante do risco mais indesejável de um Estado constitucional e relativamente aberto à participação do povo: a tirania da maioria sobre a minoria. Nos clássicos artigos federalistas, é forte a idéia de que a independência entre os Poderes só é viável se se desenvolverem mecanismos de controle entre eles. E os americanos deram o melhor exemplo nesse sentido. O medo da tirania da maioria tinha base real na experiência recente de caos econômico e financeiro que afligia o país. O ponto máximo parece ter sido quando os Legislativos estaduais passaram a decretar perdão para dívidas de agricultores falidos, muitas vezes anulando decisões judiciais favoráveis aos credores. O governo popular podia produzir situações desse tipo na qual maiorias eleitas pelo voto ameaçam o direito de propriedade de outros através do poder legislativo. A questão, portanto, não era evitar a tirania de um, a absolutista, mas a tirania de muitos, a democrática. Toda a atenção dos constituintes americanos voltou-se então para o controle do parlamento e a necessidade de limitar sua voracidade legislativa, oferecendo a Constituição como parâmetro. Como eles perceberam como poucos que a presença de governantes ilustrados e talhados no respeito à Constituição deve ser considerada uma contingência do processo político – particularmente em governos populares – trataram de garantir a superioridade da Constituição através da atribuição do controle da constitucionalidade das leis ao Poder Judiciário. Como diz Hamilton: 

“A completa independência dos tribunais de justiça é peculiarmente essencial numa Constituição limitada. Por Constituição limitada, entendo uma que contenha certas exceções especificadas ao poder legislativo, como, por exemplo, a de que ele não aprovará decretos de perda de direitos civis, leis ex post facto, ou coisas semelhantes. Na prática, limitações desse tipo só podem ser preservadas senão por meio dos tribunais de justiça, cuja missão deverá ser declarar nulos todos os atos contrários ao sentido manifesto da Constituição.”

É necessário reconhecer, portanto, que o controle constitucional surge como solução liberal para problemas democráticos. Tanto foi assim que a proposta de tornar explícita essa função do Judiciário no texto da Constituição americana não foi aprovada, pois muitos ficaram perplexos diante de uma doutrina que poderia levar à superioridade do Judiciário em relação ao Legislativo. Mas permaneceu o espírito e, em 1803, John Marshall, então Presidente da Suprema Corte, deu-lhe vida através de uma clássica sentença na qual, julgando um caso concreto (Marbury X Madison), declarou a nulidade de uma lei por não estar em conformidade com a Constituição.

Com a democratização dos Estados liberais, o sentido da função liberal do Judiciário deixa de ser unívoco. Impor limites à ação do Estado, revendo de modo judicial suas decisões e atos normativos, passa a ser uma função também desconfortável pois a vontade que se quer impedir ou reformar é a vontade da maioria política. Em termos gerais, o Judiciário encontra-se hoje na confluência das linhas históricas do liberalismo e da democracia. Em termos específicos, atribuir ao Judiciário a tarefa de preservar a Constituição frente a atos dos poderes políticos é tornar o Estado mais liberal, em que pese as dificuldades daí decorrentes de implementação de decisões políticas majoritárias de origem democrática.

O controle constitucional em perspectiva comparada

O princípio do controle constitucional sobreviveu, apesar da democratização dos Estados liberais do século XIX, e várias constituições contemporâneas o adotaram. Mas não todas. Democracias como Inglaterra e França não admitem intervenção judicial no processo político. Decisões políticas majoritárias que tomam forma de lei raramente são reformadas ou suspensas nesses países, a não ser pelo próprio Parlamento. Intervenções judiciais são consideradas ilegítimas justamente porque são antidemocráticas, porque podem ir contra a manifestação da vontade popular e dos seus órgãos representativos, ao passo que os órgãos judiciais não são expressão dessa vontade nem são passíveis de controle pelo povo.

Já nos países onde o controle constitucional é adotado, dois modelos básicos tem sido utilizados. De um lado, com destaque para o caso americano, existe o chamado sistema difuso. Nesse sistema, todos os juízes que integram o Poder Judiciário têm capacidade para declarar a inconstitucionalidade das leis e atos normativos, no julgamento de casos judiciais concretos. No modelo difuso, o conflito entre a lei e a Constituição não é levado diretamente aos tribunais. Na verdade, ele surge de modo incidental, no decorrer de um processo relativo a uma demanda concreta, seja porque as partes têm a possibilidade de suscitar a questão constitucional, seja porque o juiz tem a faculdade de examinar os fundamentos constitucionais da lei a ser aplicada ao caso concreto. Do mesmo modo, a decisão judicial tem efeito restrito às partes em litígio.

As consequências políticas dessa atribuição do Judiciário americano já haviam sido notados por Tocqueville: 

"O que o estrangeiro com maior dificuldade compreende nos Estados Unidos é a sua organização judiciária. Por assim dizer, não há ocorrência política para a qual não ouça ele ser chamada a autoridade do juiz; e conclui, à vista disso, naturalmente, que o juiz é, nos Estados Unidos, uma das primeiras forças políticas. Depois, quando passa a examinar a constituição dos tribunais, só descobre nela, a princípio, atribuições e hábitos judiciários. Aos seus olhos, o magistrado nunca parece introduzir-se nos negócios públicos a não ser por acaso; mas esse mesmo acaso repete-se todos os dias."

E sobre a origem dessa participação política do Judiciário, explica o autor: 

"A causa acha-se exclusivamente no seguinte fato: os americanos reconheceram o direito de fundarem os juízes as suas decisões na Constituição, antes que nas leis. Noutras palavras, permitiram-lhes jamais aplicar as leis que lhe parecessem inconstitucionais."

O principal risco do modelo difuso é a ocorrência de tantas diferentes decisões quanto forem os órgãos judiciais acionados, para casos semelhantes, gerando insegurança jurídica. Nos Estados Unidos, graças à tradição jurídica, esse problema é compensado pela força vinculante das decisões dos tribunais superiores sobre os juízos inferiores.  Daí a importância da interpretação da Constituição realizada pela Suprema Corte, pois sua decisão tem o efeito prático de ser definitiva.

De outro lado, em países como Áustria, Alemanha, Itália e Espanha, encontramos um sistema concentrado. Nesses casos o controle constitucional é monopólio de um tribunal especial, mais conhecido como Corte Constitucional. Ao contrário do modelo difuso, este tribunal tem competência para julgar a própria lei, provocado geralmente por algum tipo de ação direta de inconstitucionalidade. Este tipo especial de ação possibilita que a lei seja colocada diretamente em julgamento e que sua conformidade com a Constituição seja apreciada pela Corte. Não há possibilidade de outros órgãos judiciais realizarem o controle constitucional.

As cortes constitucionais do modelo concentrado caracterizam-se por explicitar melhor a dimensão política do controle constitucional das leis. Primeiro, o monopólio da declaração de inconstitucionalidade afasta os órgãos judiciais e suas diversas instâncias da possibilidade de intervir em questões macropolíticas como em geral são as questões constitucionais. Segundo, a ação direta dispensa o modo incidental do modelo difuso para incidir sobre a própria lei produzida no parlamento ou ato normativo editado pelo Executivo, obtendo como resultado a confirmação ou anulação em si do diploma legal. Terceiro, a dimensão política é ainda reforçada pelo fato de os legitimados a fazer uso da ação direta formarem, na maioria dos países, uma lista de agentes políticos especiais, quase sempre integrada pelo Governo federal e Governos estaduais (se houver), e por uma fração - em geral um terço - dos membros do Parlamento. Por último, a composição da Corte Constitucional e sua posição no arranjo institucional de Poderes contribuem para o reconhecimento da natureza política de suas funções. As Cortes Constitucionais são órgãos separados do Poder Judiciário, não coincidindo com seus tribunais superiores. As formas de investidura no cargo são mais politizadas, em geral combinando a participação do Presidente e do Legislativo na escolha dos integrantes da Corte. Também a fixação de mandatos, embora muitas vezes bastante dilatados, baseia-se na idéia de que o exercício da função deve ser submetida à avaliação periódica do corpo político, além de indicar que a interpretação da Constituição pode mudar com o tempo.

O sistema de controle constitucional no Brasil

Curiosamente, entre nós, a partir da primeira Constituição republicana (1891) que copiou o modelo difuso americano, várias mudanças inspiradas no sistema concentrado europeu foram feitas pelas constituições posteriores, a ponto de transformar nosso sistema de controle constitucional em um sistema híbrido, talvez sem similar no mundo contemporâneo.

Hoje, devido à Constituição de 1988, nosso sistema não é difuso porque contamos com o mecanismo da ação direta de inconstitucionalidade, patrocinada junto ao Supremo Tribunal Federal (STF), com efeito erga omnes (contra todos). Desse ponto de vista, o STF é quase uma Corte Constitucional. De outro lado, o sistema não é concentrado porque o STF não detém o monopólio da declaração de (in)constitucionalidade, dividindo essa competência com os juízes e tribunais inferiores de todo o país. Desse ponto de vista, quando o STF recebe recurso das instâncias inferiores em questões constitucionais ele estará se manifestando apenas como órgão de cúpula do Judiciário sem, contudo, que suas decisões vinculem . Para completar o hibridismo desse sistema, entre nós, as decisões do STF não vinculam decisões dos órgãos judiciários inferiores, como ocorre nos Estados Unidos.

Na verdade, a Constituinte de 1987-88 se viu diante de um dilema: de um lado, como parte importante do processo de liberalização, era preciso restaurar a independência e autonomia do Judiciário. Nesse sentido, reafirmar o princípio difuso, permitindo a todo e qualquer juiz exercer o controle constitucional, era um dos pontos mais importantes. De outro lado, a experiência vinha demonstrando que a crescente concentração da competência de controle constitucional num órgão especial, embora associada ao autoritarismo, era adequada à maior eficácia e estabilidade do sistema político. 

A Constituição de 1988 tentou harmonizar estas duas tendências quando manteve inovações do regime anterior que favoreciam a concentração da competência de controle constitucional no STF mas, no mesmo ato, ampliou o acesso a essa Corte de forma sem paralelo nos textos constitucionais anteriores, além de manter o princípio difuso de controle constitucional para as instâncias inferiores. Ou seja, entre optar pela criação de uma Corte Constitucional (com monopólio da função) e retroceder no processo de concentração do controle constitucional no STF (realizado pelos militares), a Constituição de 1988 terminou por conciliar as duas coisas, consagrando um sistema híbrido de controle da constitucionalidade das leis.
	
Nosso sistema híbrido de controle constitucional, além de ser extremamente permeável a demandas e disforme nas respostas, pode ser provocado a comparar qualquer tipo de ato normativo com a Constituição. Nesse sentido, é importante notar que temos no Brasil 3 níveis de atividade normativa: 1. atividade normativa autônoma, ou simplesmente reguladora, desempenhada pelo Poder Executivo nas matérias de sua competência, sem necessidade de participação do parlamento. 2. atividade normativa normal, ou simplesmente legislativa, desempenhada pelo Legislativo por iniciativa própria ou do Executivo na forma de leis ordinárias e/ou complementares 3. atividade normativa constituinte, ou simplesmente constitucional, através do conhecido processo de emendas constitucionais que tem dominado nossa agenda política desde 1988. Talvez pela peculiaridade do instrumento poderíamos indicar como um quarto tipo de atividade normativa aquela desenvolvida através das medidas provisórias. Sua natureza especial decorre do fato de que são provisórias, carecendo de confirmação pelo legislativo, mas têm força imediata de lei, o que dá ao Presidente a oportunidade de exercer um tipo de atividade normativa que poderíamos denominar de extraordinária.

A participação de cada um dos Poderes nesses níveis de atividade normativa é diferenciada e várias são as formas de iniciação, tramitação e controle de leis e atos normativos. Embora seja possível formalizar os diversos caminhos e possibilidades da atividade normativa, para os limites desse trabalho é suficiente indicar que o Judiciário pode participar do controle dessa atividade em todos os seus níveis e etapas, e pela via difusa ou de ação direta perante o STF. O Judiciário pode controlar a legalidade e a constitucionalidade da atividade normativa autônoma ou reguladora do Executivo. Decretos da Presidência, portarias de Ministérios e resoluções de órgãos como Banco Central e Conselho Monetário Nacional, que não necessitam de aprovação pelo Legislativo, têm sido levados à apreciação do STF. O Judiciário pode controlar a constitucionalidade da atividade normativa normal, legislativa ordinária ou complementar do Congresso, bem como aquela que denominamos de extraordinária, efetivada através das Medidas Provisórias. Nesse nível, o Judiciário e seu órgão de cúpula têm sido chamados a intervir em todas as medidas legislativas de constitucionalidade duvidosa, não só no que diz respeito ao mérito mas também - o que ocorre frequentemente com a MPs - quanto ao modo como vieram ao mundo. Por último, e sem dúvida o mais espetacular, até mesmo a atividade normativa constituinte, através das emendas constitucionais, pode ser controlada pelo Judiciário também no que diz respeito ao mérito e ao modo de deliberação. Dois casos ilustram decisões importantes do STF nesse sentido. Em 1993, a criação do IPMF (Imposto Provisório sobre Movimentações Financeiras) através de emenda constitucional, respeitadas todas as regras de quorum e votação, foi considerada inconstitucional pelo STF. A vedação constitucional da cobrança de tributo no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que o instituiu ou aumentou (C.F. art.150,III,b), foi o motivo que levou o Congresso a instituir o novo imposto através de emenda constitucional. Não fosse a necessidade de cobrança imediata a via ordinária teria sido a adotada. Em termos estritos, não houve nenhuma violação à carta magna. Apesar disso, o STF entendeu que aquele princípio constitucional constituía-se em um dos direitos e garantias individuais, e como tal, uma cláusula pétrea da Constituição. Declarou inconstitucional a emenda do IPMF e no mesmo ato fixou um ponto imutável na nossa ordem jurídica. O segundo caso diz respeito à tramitação da reforma da Previdência Social no Congresso em 1996. O STF, acionado por partidos de esquerda sob a alegação de ter havido desrespeito ao Regimento Interno e à Constituição, viu-se obrigado a julgar preliminarmente sua própria competência para intervir ou não em assuntos internos do Congresso Nacional. Nove dos onze juízes concluíram que o STF poderia cuidar da observância das normas regimentais, tendo em vista princípios constitucionais. Embora quanto ao mérito os Ministros tenham decidido liberar a tramitação da reforma, a decisão preliminar fixou o entendimento do tribunal de que ele pode controlar o processo de reformas da Constituição, inclusive no que diz respeito a questões interna corporis  do legislativo. 

Em termos gerais, a procura pelo controle constitucional tem crescido em ritmo acentuado nos últimos anos (ver dados no Anexo). Trata-se de um sinal bastante claro de que nosso processo de liberalização política encontrou no Judiciário um forte aliado, em que pese as dificuldades daí decorrentes para a governabilidade, em um contexto de grave crise econômica e institucionalização incipiente do sistema político democrático. Adotando a terminologia de Lijphart, nosso sistema de controle constitucional constitui-se em um dos mais poderosos instrumentos de recurso contra decisões políticas majoritárias, reforçando ainda mais o perfil consociativo do nosso sistema político. Com essa engenharia institucional garantimos os direitos das minorias políticas mas com custos para a governabilidade, pois a dispersão de fontes de poder e as possibilidades institucionais de veto tornam o processo de tomada de decisão política uma via crucis., com todos os efeitos que essa analogia é capaz de sugerir. 

Além das amplas possibilidades de controle da atividade normativa, descritas acima, é importante lembrar que o Judiciário só se manifesta quando provocado por um agente externo. Ou seja, assim como em outros modelos, o Judiciário brasileiro é parte “passiva” nesse processo e permanece inerte até que a ação seja proposta. O fato é que também a parte “ativa”, ou seja, quem tem o direito de iniciar a ação, mereceu profundas modificações a partir da Constituição de 1988. Primeiro, como vimos, houve uma ampliação considerável dos agentes legitimados para propor ações diretas de inconstitucionalidade. Segundo, pelo modo difuso, qualquer cidadão pode questionar na justiça a constitucionalidade de um ato normativo, no curso de uma demanda concreta, o que transforma, teoricamente, cada cidadão brasileiro em agente potencial do processo de liberalização. E, finalmente, o Ministério Público - uma instituição do próprio Estado - recebeu tratamento especial na nova Constituição, que ampliou significativamente suas atribuições e reforçou seu papel de agente provocador do Poder Judiciário, inclusive no que diz respeito às questões constitucionais. 

Com a Constituição de 1988, o Ministério Público tornou-se independente de todos os Poderes de Estado. Além dessa autonomia e da manutenção do monopólio da Ação Penal, a instituição recebeu a incumbência, através da Ação Civil Pública, de defender os interesses coletivos e individuais da sociedade, incluindo-se aí até a defesa do regime democrático. Este modelo de agente com amplos poderes para provocar o Judiciário contribui para a liberalização do regime - no sentido de buscar garantir a efetividade dos direitos civis - mas com novos custos para a governabilidade. Embora sem a legitimidade do voto ou do apoio popular, o Ministério Público tem se destacado por pleitear dos tribunais a efetividade também dos direitos coletivos e sociais previstos na Constituição, tais como saúde, transporte, educação etc. As demandas relativas a esses direitos tendem a ser as mais problemáticas do ponto de vista institucional, pois estão na dependência de políticas públicas, e decisões judiciais provocadas pelo MP podem se chocar com as prioridades decididas na esfera político-representativa. Por outro lado, não há praticamente mecanismos de accountability (vertical e horizontal) sobre o MP e nem mesmo a possibilidade de comando centralizado por parte da cúpula da instituição, dado as garantias de autonomia funcional do promotor individual. 

Da mesma forma que os mecanismos judiciais disponíveis têm sido utilizados em busca da efetividade dos direitos constitucionais, a preocupação dos sucessivos governos desse período quanto aos efeitos desestabilizadores das intervenções judiciais no processo político cresceu na mesma proporção, e várias mudanças institucionais foram e têm sido tentadas no sentido de reformar o modo de participação do Judiciário. Uma delas foi a medida provisória 173, que proibia a concessão de liminares em ações contrárias ao Plano econômico do Governo Collor. Um ano depois (1991), já longe do impacto político da posse e derrotado no combate à crise econômica, Collor passou a sugerir um conjunto de mudanças na Constituição. Entre doze sugestões de reforma, na sua maioria versando sobre ajuste fiscal e desregulamentação da economia, figurava a reintrodução da avocatória. No início de 1993, a Emenda Constitucional n 3 criou a Ação Declaratória de Constitucionalidade com efeito vinculante para as instâncias inferiores, concentrando mais poderes no STF e diminuindo os dos juízes singulares. Por fim, a medida provisória 375 (24/11/93), editada no Governo Itamar Franco, constrangia a concessão de liminares nos julgamentos envolvendo interesses da União.

Tais expedientes, às vezes unilaterais por parte do Executivo, visaram diminuir o poder das instâncias inferiores do Judiciário e concentrar a competência de controle constitucional no Supremo Tribunal, com intenção desobstruir o processo de tomada e implementação de decisões políticas. 

Nos últimos 10 anos, praticamente todas as intervenções econômicas de maior impacto do Governo provocaram ações na Justiça. O hibridismo de nosso sistema, entretanto, acarretou decisões judiciais demoradas e muitas vezes contraditórias. Questões como novos impostos, bloqueio de recursos em contas bancárias, mensalidades escolares, reajustes salariais, privatização de empresas estatais, entre outras tantas, ensejaram longas batalhas judiciais, fundadas em interpretações conflitantes da Constituição. De uma lado, isso foi tomado como indicador do grau de liberalização do novo regime, de outro, o modus operandi do controle constitucional implicou em custos para a governabilidade, notadamente a insegurança jurídica decorrente da descentralização das decisões judiciais e da falta de vinculação entre elas.

Essa experiência recente tem motivado propostas de reforma do Judiciário, justamente no sentido de redefinir seu desenho institucional e seu papel político. Se efetivadas, produzirão também um novo equilíbrio de Poderes, hoje exageradamente inclinado a favor das instâncias inferiores do Judiciário. Estamos nos referindo, em especial, às propostas de instituição do efeito vinculante das decisões do Supremo Tribunal Federal, em matéria constitucional, sobre as demais instâncias do Judiciário, e a criação de um mecanismo que possibilite a transferência para o STF de processos envolvendo questões constitucionais relevantes em curso nas instâncias inferiores do Judiciário (conhecido como incidente de inconstitucionalidade).

Caso tais mudanças sejam efetivadas, o movimento de concentração do controle constitucional estará quase completo, com o STF sendo alçado à condição definitiva de corte constitucional. Dizemos quase completo porque esta corte ainda permanecerá na inconveniente posição de órgão de cúpula do poder Judiciário, com as responsabilidades ordinárias daí decorrentes.

Conclusão

Liberalização e democratização, embora coincidindo em um mesmo processo, podem ser observadas em separado. Essa estratégia nos permite realçar o papel assumido pelas instituições judiciais na transição do regime autoritário para a democracia. Como demonstramos, quando o Judiciário é erguido à condição de guardião da Constituição nos tempos modernos, sua tarefa é originalmente liberalizante e só posteriormente foi incorporada ao elenco de valores também democráticos. Mais do que qualquer outra instituição política, o Judiciário encontra-se hoje na difícil posição de limitar as ações do Estado em contextos institucionais que se pretendem cada vez mais democráticos. Como a regra da maioria ainda é a principal forma de decisão política e manifestação de vontade, pode-se dizer que quanto mais democrático for esse contexto mais difícil será sustentar a missão liberalizante do Judiciário e do controle da constitucionalidade das leis. Entre nós, esse problema é agravado pela descentralização excessiva dos mecanismos de controle constitucional, o que nos possibilita um espetáculo épico de liberalismo, mas também uma tragicomédia de governabilidade. 

Retomando as perspectivas críticas da poliarquia brasileira, a da (in)efetividade do rule of law e a da difícil governabilidade, entendemos que não se trata de pedir por mais judiciário como quer a primeira, nem por afastá-lo do processo político como uma defesa normativa da segunda poderia supor. Uma alternativa a meio caminho seria remodelar o sistema de controle constitucional, concentrando essa competência em uma Corte Constitucional. De um lado, o princípio liberal do rule of law seria preservado com a existência de uma instância de recurso externa à esfera político-representativa. De outro, o princípio democrático-governativo encontraria na Corte constitucional um adversário mais razoável, pela estatura de tribunal superior e pela força vinculante de sua interpretação da Constituição.

Em resumo, era mesmo de se esperar que um mecanismo originalmente pensado para a defesa dos direitos individuais, notadamente a propriedade privada, contra a tirania da maioria, produzisse uma certa desestabilização de governos e suas maiorias políticas, mas consideramos ser possível dosar melhor esse remédio liberal para males da democracia. Nesse sentido, a concentração da competência de controle constitucional no STF, através do efeito vinculante de suas decisões, poderia significar: 1. uma racionalização do sistema de controle constitucional, sem perda de sua função liberal de proteção de direitos individuais, como aliás ocorre em todas as experiências internacionais conhecidas; 2. uma valorização do jogo político e da democracia contra a tendência atual de judicialização dos conflitos políticos; 3. um novo balanceamento da relação entre os Poderes, hoje inclinado a favor das instâncias inferiores do Judiciário e, por último, uma valorização de seu órgão de cúpula, o que nos levaria consequentemente a repensar a forma de investidura no cargo de Ministro do Supremo Tribunal Federal.

Finalizando, gostaríamos de lembrar que temos Estado democrático no mundo sem Constituição escrita, temos Estados democráticos com Constituição escrita sem que seja permitida a intervenção do Judiciário no processo político, temos Estados com Constituição escrita e mecanismos razoáveis de proteção dos direitos individuais fixados constitucionalmente. Só não temos conhecimento de Estados constitucionais exclusivamente liberais e que sejam reconhecidos como legítimos. Na verdade a legitimidade desse tipo de Estado não sobreviveu ao século XIX pois a democratização política solapou seus fundamentos, inclusive aqueles remédios exagerados que ele usava contra os riscos da tirania democrática da maioria.

ANEXO

Os gráficos I, II e III informam o volume de ações e processos nas três principais formas de acesso ao Judiciário com vistas a provocá-lo a controlar a constitucionalidade das leis e atos normativos. 

O gráfico I trata das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADINs) e das Ações Declaratórias de Constitucionalidade (ADCs) distribuídas para julgamento no STF entre 1990 e 1997. Como vimos, através das ADINs, 9 tipos de agentes especiais podem provocar o STF a controlar a constitucionalidade de leis e atos normativos. No caso das ADCs, a lista inclui apenas o Presidente da República, as Mesas do Senado Federal e da Câmara dos Deputados e o Procurador Geral da República.

	Fonte: Banco Nacional de Dados do Poder Judiciário. STF. Brasília

A provocação direta do Supremo Tribunal Federal contra atos normativos e leis através das ADINs é o principal recurso de poder dos derrotados (e prejudicados) nas decisões políticas majoritárias. O número de ações no período permanece relativamente estável até 1994, quando passa a apresentar tendência média de crescimento até atingir a cifra de 203 ações em 1997, justamente quando se forma no cenário político nacional uma coalizão de governo mais consistente do que as observadas no período anterior a 1994. Resta saber se o crescimento do número de ADINs nesse contexto significa a maximização desse recurso institucional de veto às decisões majoritárias, diante de uma coalizão política fortalecida, ou se diz respeito a outras causas que só uma análise do conteúdo e de quem são os proponentes pode esclarecer.

Intrigante é o número irrisório de ADCs. É importante lembrar que a ADC foi introduzida justamente para possibilitar a resolução direta e com efeito vinculante das demandas constitucionais, especialmente aquelas envolvendo o Governo Federal, mas apenas 4 ações foram apresentadas ao STF entre 1993 e 1997. O fato de só 4 agentes poderem utilizar esse instrumento não explica o baixo número de ações, pois são justamente aqueles, à exceção do Procurador Geral, que teriam interesse em ver rapidamente confirmada a constitucionalidade de seus atos normativos. Diante de inúmeras situações em que a ADC poderia ter sido utilizada nesse período, uma hipótese plausível é que os Poderes Executivo e Legislativo levaram em consideração a possibilidade de sofrer derrotas em pedidos de declaração de constitucionalidade de suas próprias medidas. 

Fonte: Banco Nacional de Dados do Poder Judiciário e Relatórios do Supremo Tribunal Federal. STF. Brasília

O Gráfico II mostra a evolução dos Recursos Extraordinários distribuídos para julgamento no STF. O RE é o modo pelo qual os processos envolvendo questões constitucionais, iniciados nas instâncias inferiores do Judiciário, chegam pelo modo difuso e incidental até o STF. Embora não tenhamos informações suficientes que nos permitam buscar eventuais associações entre movimentação de processos judiciais e fatores políticos, nota-se pelo gráfico que, a partir de 1990, ocorre um boom de Recursos Extraordinários no STF, com destaque para cifra de quase 15000 processos distribuídos em 1997, considerada alarmante por Ministros do Supremo Tribunal Federal. Segundo outro levantamento feito pelo STF, a soma de Recursos Extraordinários e Agravos de Instrumento (AG) é responsável por 92% do total de processos no tribunal, na média do período 1991-1997. Nessa mesma pesquisa, verificou-se que a União Federal foi parte em 28% desses casos e o INSS (segundo no ranking) em 22%. Isso significa dizer que 50% dos RE e AG (e, portanto, quase metade da movimentação total de processos no tribunal) foram disputas entre Governo e simples particulares em torno de princípios constitucionais. Entre 1991 e 1996 foram 63.814 processos. Uma análise comparativa poderia confirmar se essa não é uma das Cortes Supremas mais devassáveis do mundo e se este não é também o Governo mais processado do mundo. A questão é que 84% desses mesmos processos foram repetitivos, ou seja, não teriam chegado ao STF se suas decisões tivessem efeito vinculante.

Fonte: Dados Estatísticos. Justiça Federal. CJF. Brasília. 1997.

O gráfico III mostra a evolução de processos distribuídos na Justiça Federal de 1º grau. Esse ramo do Judiciário é responsável exclusivamente pela solução dos conflitos envolvendo o Governo Federal. Nele deságuam justamente as ações movidas por particulares, geralmente invocando a Constituição Federal, contra medidas governamentais de constitucionalidade duvidosa e que desrespeitam garantias e direitos individuais. Como mostra o gráfico, durante os anos 70 a cifra anual de processos não ultrapassou 100.000. Com a redemocratização e a reconstitucionalização do país essa cifra praticamente dobrou nos anos 80. O boom de processos ocorreu em 1991, com aumento de 171% em relação ao ano anterior, e mesmo com alguma oscilação negativa nos anos seguintes não apresenta sinais de diminuição consistente. Pode-se dizer, sem impressionismo, que o acúmulo de processos daí resultante pode levar a Justiça Federal a reconhecer o próprio colapso, e algum tipo de medida emergencial terá que ser tomada. 

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