Sección I

SUMARIO: A la luz del espíritu de la Convención Internacional de los Derechos del Niño, se enfatiza y analiza el contraste entre la denominada Doctrina de la Situación Irregular y la Doctrina de la Protección Integral, que cancela definitivamente el concepto de menor por el de niño-adolescente, sujeto pleno de derechos, que lleva a considerar la inminente modificación de la legislación sobre “menores” vigente.

La preocupación que promueve el presente artículo gira alrededor de la problemática de la infancia “excluida”. Más precisamente nos interesa analizar las principales perspectivas conceptuales que se encuentran en el actual debate sobre esta materia.

En tal dirección presentamos un análisis de las denominadas Doctrinas de la Situación Irregular y de la Protección Integral.

En relación a la primera tratamos de mostrar su valor y alcance tanto conceptual como instrumental ante la crítica evolución que este fenómeno social ha registrado en los últimos decenios.

En cuanto a la Doctrina de la Protección Integral, señalamos sus principales aportes conceptuales, así como algunas recomendaciones en materia de legislación y de política para la infancia.

Estas notas se enmarcan en el proyecto de investigación "La Convención de los Derechos del Niño y las Políticas para la Infancia: análisis y desarrollo de propuestas".

Existen básicamente dos modelos político-conceptuales, con contenidos normativos. El proteccionista – salvacionista, cuyo origen puede vincularse con la creación del primer tribunal de menores en 1899, que diera lugar a la Doctrina de la Situación Irregular y cuya vigencia se extiende al presente. El otro, garantizador, tiene como eje la consideración de los derechos humanos de la infancia y da origen a la Doctrina de la Protección Integral. Se sustenta asimismo, en el derecho internacional y en la política criminal más avanzada.

Entre ambos modelos existe una sustancial transformación del concepto de la minoridad. Desde el ente desvalido o peligroso a proteger, hacia el del menor como sujeto de derechos intangibles.

Digamos en primer lugar, que la categoría infancia no designa un campo social homogéneo. En su interior se producen fuertes diferencias entre aquellos que tienen acceso a ciertas condiciones y los demás. Para los primeros, la familia y fundamentalmente la escuela, cumplen un papel central en su consolidación y reproducción. Los excluidos de estas condiciones (los demás) se transforman en “menores” y en el objeto principal de esta doctrina. Para ellos se construye todo un aparato o sistema institucional: legislación, instituciones de internación, juzgados de menores, instancias a las que se otorga el rol específico de socialización y control.

La falta de recursos o de decisiones políticas durante los primeros decenios del siglo actual, llevaron a la judicialización del problema de la minoridad. A mediados de los 40, las políticas distribucionistas se reflejaron positivamente en este campo, disminuyendo durante los siguientes decenios el número de menores y con ello la aplicación de esta doctrina.

Es importante observar al respecto, que la causalidad de tales modificaciones, no logró alterar la esencia de la cultura de las intervenciones. El carácter ambiguo e indeterminado de las normas producto de esta doctrina, permitió su consolidación como compartimento estanco y variable independiente del desarrollo socio-económico y de las políticas sociales.

Ello es especialmente advertible a partir de los 80. Este período, caracterizado como la “década pérdida”, mostró en el crecimiento de la pobreza, los más duros efectos de la crisis económica y el ajuste del estado.

La retracción relativa del gasto social estatal, especialmente el destinado a los sectores más vulnerables, determina un nuevo crecimiento del universo de la infancia excluida.

Dicho crecimiento, como señala García Méndez, se manifiesta de manera emblemática en la figura del niño de la calle. Que su mejor definición sea aquella que imagina a este grupo humano, como una “isla rodeada de omisiones”[i]. En efecto, la identificación de la falta de acciones por parte de aquellos que de una u otra manera poseen alguna responsabilidad institucional, permite catalogar la crisis ética implícita en esta etapa del desarrollo social. Pero por otro lado, ayuda a entender mejor la doctrina de la situación irregular, especialmente en lo que refiere a los límites “conceptuales” de una doctrina que se encuentra impedida de entender de un modo más integral la problemática que nos ocupa.

El surgimiento durante esta década de movimientos sociales, de nuevas propuestas conceptuales y algunas aisladas acciones de política social, que ven a la infancia como potencial sujeto de derechos, no tiene efectos sobre el mundo jurídico tradicional, que se aísla de estos avances.

Una segunda línea de observación que nos interesa es la que se vincula con la relación de la Doctrina de la Situación Irregular con la política social.

La orientación de la política social en la que esta doctrina juega un importante rol, es aquella que se propone como objetivo prioritario ejercer el control social de los menores. Ahora bien, este control se materializa en la facultad discrecional de la justicia de declara el abandono material o moral del menor, facultad que constituye la columna vertebral de la perspectiva que analizamos y que sintetiza a su vez, la relación entre la política social y la Doctrina de la Situación Irregular.

Se afirma al respecto que “... el tema menores ha sido enfocado desde una óptica represiva y no proteccional, el menor ha sido víctima de la acción tutelar.

Se han penalizado los problemas sociales y se han socializado los problemas penales, de modo tal que se han eliminado las garantías frente a la intervención del estado”[ii].

En efecto “...la carencia de políticas integrales ha sido reemplazada por la intervención a través de los órganos del sistema de justicia juvenil, ... (cuya actuación conlleva) ... la eliminación de los principios, garantizadores de todo proceso penal y discrecionalidad en las medidas a adoptar a cualquier situación penal o social...” (Op.cit,.)

De este modo, “se abandona la distinción entre menores delincuentes, abandonados o maltratados, todos los cuales pueden ser objeto de las mismas medidas (y) ... se alteran sustancialmente las funciones del juez, de quien se pretende que se transforme en “padre” y “vigilante”.

Puede señalarse así, que el papel de esta doctrina en el marco de la incapacidad del sistema estatal de universalizar los servicios básicos (salud-educación), remite al rol del juez como centro de irradiación de políticas concretas. “Munido de una competencia omnímoda penal-tutelar, el juez de menores resulta el encargado de resolver ... los aspectos individuales de las deficiencias del sistema de políticas sociales.

Más allá del rol de la justicia al interior de esta doctrina, la perspectiva histórica del análisis de políticas y prácticas sociales, permite demostrar el carácter recurrente de los problemas y de las soluciones. “... las respuestas a los problemas resultan previamente definidos en su contenido y gestión”. (Op.cit.)

Lo anterior implica que no existiría una preocupación explícita por las causas que originan la llamada irregularidad, por ello se enfatiza la atención protectora y rehabilitadora, considerando ajeno a su preocupación la acción preventiva, acción que requiere de una perspectiva conceptual más amplia y comprensiva que la que hemos analizado.

Finalmente y a la luz de lo señalado, es importante mostrar el virtual acuerdo que parece existir entre los expertos en esta temática acerca del fracaso y crisis de la Doctrina de la Situación Irregular, y ante esto, su paradojas preeminencia como sustrato conceptual de las actuales normas y prácticas institucionales.

Una primera causa de tal paradoja “... se relaciona con una cierta incapacidad de los movimientos sociales para percibir la importancia y especificidad del vínculo existente entre la condición material y jurídica de la infancia”.

Tal “sobrevivencia remite de este modo al carácter hegemónico de una cultura que no ha querido, podido o sabido pensar la protección de sus componentes más vulnerables fuera de los marcos de la declaración previa de algún tipo de institucionalización estigmatizante”.

“La Convención Internacional de los Derechos del Niño ... pone en evidencia la claridad e importancia del nexo existente entre su condición jurídica y su condición material, marcando un punto de no retorno donde las necesidades se manifiestan como derechos”.

La persistencia de esta doctrina puede también ser explicada por “... su capacidad como instrumento de control y más aún como sucedáneo ideológico de la ya mencionada contracción relativa del gasto público, (lo que) la convierte en doblemente funcional a aquellos proyectos que objetivamente privilegian la concentración de la renta y, en definitiva, la instauración de un sálvese quien pueda del darwinismo social”[iii].

Los principios de la Convención de los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea de las Naciones Unidas en 1989, conjuntamente con otros instrumentos internacionales[iv], representan una nueva visión para encarar la vida en sociedad de este sujeto.

Este nuevo paradigma puede ser caracterizado sintéticamente, a partir de las siguientes cuestiones:

- Prioridad absoluta a la problemática de la infancia/adolescencia, dentro de las políticas sociales.

- Sujetos de derecho: Ello implica “...que el niño y el adolescente ya no podrán ser tratados como objetos pasivos de intervención de la familia, la sociedad y el Estado. El niño tiene derecho al respeto, la dignidad y la libertad”.

- Personas en condición particular de desarrollo: “además de todos los derechos que disfrutan los adultos, tienen (como niños y adolescentes) otros especiales, originados en que:

- Tampoco están en condiciones de defender sus derechos frente a las omisiones y transgresiones capaces de violarlos.

- No cuentan con medios propios para atender satisfactoriamente sus necesidades básicas, etc. (Véase García Méndez, E. 1991).

García Méndez señala como orientaciones generales de la acción en este campo, las de politizar, y al mismo tiempo despartidizar profundamente la cuestión de la infancia.

Politizar significa para este autor, dar al tratamiento de la cuestión una perspectiva integral, “... en el sentido de que ninguna variable de importancia debe ser dejada de lado en el momento de trazar las estrategias de acción”.

La protección de la infancia, solo puede ser concebida bajo las múltiples variables que generan la situación de exclusión.

“Despartidizar, porque es necesario encontrar los mecanismos institucionales adecuados que consagren la cuestión de la infancia como cuestión de toda la sociedad”[v].

Así, los actores que conforman el universo de las políticas de la infancia-adolescencia son el estado, a través de las políticas sociales; los grupos sociales preocupados en la temática; y el sistema jurídico, en un sentido más amplio que el segmento de los jueces.

Por su lado, “el Estado tiene el derecho y el deber intangible de trazar las políticas sociales básicas. Debe al mismo tiempo desarrollar la flexibilidad y capacidad necesarias para discutir con la sociedad civil, las políticas supletorias de protección de los sectores más vulnerables”.

Respecto al mundo jurídico, se requiere crear condiciones para evitar la criminalización de las desventajas sociales y al mismo tiempo la socialización del tratamiento de las cuestiones penales. Ello implica necesariamente una separación clara de competencias entre aspectos penales y asistenciales.

En relación a los grupos sociales (Ong's, Asociaciones, etc.) es necesario fortalecer y a la vez regular jurídica y estatalmente su acción de modo que puedan intervenir crecientemente en la tarea asistencias. La desburocratización de las políticas hacia la infancia requiere de modos de participación social responsables y eficaces.

Es así también necesario profundizar el análisis conceptual de la legislación, puesto que bajo la apariencia de desorganización, descuido o paternalismo, suele favorecer un proceso de destrucción o condicionamiento precoz de la personalidad del niño.

- Propender a una legislación unitaria en materia de menores de edad, con visión integradora, prescindiendo de criterios diferenciadores meramente jurídicos o formales.

- Renunciar a las clasificaciones de los menores del tipo “abandonados”, “infractores” y otras, a favor de criterios psico-sociológicos, que provengan de una observación exhaustiva y respetuosa, a los fines de la mayor individualización de la intervención.

-“...reducir, desde este plano normativo, las posibilidades de institucionalización”. Para lograrlo, cabe:

· Jerarquizar la solución consistente en la entrega del menor a su núcleo familiar, sin perjuicio del régimen de libertad vigilada que se repute oportuno, y en su caso,

· viabilizar la entrega de los menores a hogares sustitutos, con cuidadoso tratamiento legal de los requisitos que deba reunir el nuevo núcleo de inserción, evitando que las garantías de solvencia material preponderen frente a la capacidad afectiva. Para su análisis deberá contar el magistrado con asistencia técnica interdisciplinaria.

· Un primer y fundamental paso para lograr lo anterior consiste en legislar a favor de la creación de pequeños hogares, y establecer el desmantelamiento -a la brevedad posible- de los grandes institutos.

b) En cuanto a la transformación institucional: La solución institucional, es vista de acuerdo con lo anterior, a través de la sustitución de los grandes institutos por pequeños hogares, para los cuales se definen las siguientes condiciones de funcionamiento

- Capacidad para no más de diez menores, dirigidos por un. pareja terapéutica, idealmente graduados psicología y asistencia social".

- Necesidad de un tratamiento personalizado que permita robustecer la identidad del asistido, que busque asimilar los elementos de la convivencia (actividades, vinculaciones afectivas, etc.) a los que son propios del ámbito familiar.

- Los grupos deberán componerse por menores con residencia previa era el mismo municipio o localidad o zona urbana donde se establezca el respectivo hogar.

- Evitar el frecuente riesgo del etnocentrismo, a cuyo efecto es conveniente un amplio entrenamiento teórico y de campo.

- En el marco de estos hogares, procurar por todos los medios el mantenimiento de los vínculos más estrechos posibles con su familia natural.

- Proveer a la real especialización de magistrados, funcionarios y personal de los juzgados de menores de modo obligatorio para su nombramiento y promoción.

- Igual tarea deberá desarrollarse para los administrativos y profesionales de las áreas de política estatal y de los organismos no gubernamentales.

- Controlar estrechamente el contenido de los recursos o métodos de entrenamiento del personal, cuidando especialmente su preparación en disciplinas sociales (antropología, sociología, cte..)

La Convención Internacional de los Derechos del Niño ha colocado a la sociedad frente al desafío concreto de ocuparse de lo jurídico-institucional, al cancelar el concepto de “menor”, como objeto de compasión-represión, por el de niño- adolescente sujeto pleno de derechos.

Sin embargo, ninguno de los actores relacionados con la problemática de la infancia pueden seriamente revertir por sí solos los problemas más graves que afectan las condiciones de este sujeto social. Es necesario dar un sentido colectivo a los esfuerzos dispersos realizados en torno de la condición de la infancia.

Por otro lado es destacable la creciente importancia que se otorga a una perspectiva que integre los aspectos jurídico, institucional y social del problema.

A partir de estos presupuestos básicos es preciso elaborar estrategias de acción que con los medios racionalmente disponibles, base la reformulación de las normativas y programas en decidida acción del estado y en la concertación entre los actores involucrados.

Ello permitirá cambiar el eje de acción sobre la problemática juvenil, enfocándolo no desde el menor en conflicto con la ley, sino desde el conjunto de causas que originan su exclusión. Se enfatizará así la promoción del bienestar, el desarrollo y los intereses de estos jóvenes.

El concepto de prevención no se limitará más a la prevención del delito, sino que alcanzará a la formulación de programas y políticas integrales y participativas. Ello sin embargo requiere de satisfacer la señalada necesidad de una clara separación de roles y responsabilidades institucionales en la atención de las cuestiones penales y asistenciales.

* Investigadora del Centro de Investigaciones jurídicas y Sociales. UNC.

NOTAS

[i] Véase GARCIA MENDEZ, Emilio Infancia y adolescencia en la Argentina Actual: Pautas político-jurídicas para la reforma legislativa

[ii] Véase en L LARRANDART en Ser Niño en América latina.

[iii] Para ampliar esta caracterización véase GARCIA MENDEZ, Emilio y CARRANZA Elías, en la Introducción de Del revés al Derecho.

[iv] Tales como: Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de Justicia Juvenil (Reglas Mínimas de Beijing), las Reglas de las Naciones Unidas para la protección de los menores privados de libertad y las Directrices de las Naciones para la prevención de la delincuencia juvenil (Directrices de Riad).

[v] GARCIA MENDEZ, Emilio Infancia y adolescencia en América Latina: Dimensión jurídica nacional e internacional.

[vi] Véase en ZAFFARONI, R. Sistemas Penales y Derechos Humanos.

BISIG Elinoir y LAJE, María Inés. Abandono de Menores: un enfoque jurídico-sociológico. Opúsculos de Derecho penal y Criminología. N° 39. Marcos Lerner Editora Córdoba, Córdoba 1989.

CORODOBA, Eduardo. Códigos y Leyes de Menores, Leyes Provinciales de Patronato, Córdoba: ley 4.873. Marcos Lerner Editora Córdoba, Córdoba -1987.

GARCIA MENDEZ, Emilio “Infancia y Adolescencia en América Latina: Dimensión Jurídica Nacional e Internacional” en Ser Niño en América Latina. Edit. Galerna, Buenos Aires 1991.

“Infancia y Adolescencia en la Argentina actual: pautas político-jurídicas para la reforma legislativa”. S/f mecano.

GARCIA MENDEZ, Emilio y CARRANZA, Elías. “El derecho de Menores como Derecho Mayor”, en Del Revés al Derecho. Edit. Galerna, Buenos Aires, 1992.

LARRANDART, Lucila “Prehistoria e historia del control socio-penal de la infancia” en Ser Niño en América Latina. Edit. Galerna, 1991.

“Desarrollo de los Tribunales de Menores en Argentina: 1920/1983”, En Del Revés al Derecho. Edit. Galerna 1992.

UNICEF Derechos. “Normativa Nacional: Ley 23.849 - Convención sobre los Derechos del Niño”. Buenos Aires, 1992.

UNICEF UNICRI ILANUD Del Revés al Derecho La condición Jurídica de la Infancia en América Latina. Bases para una reforma legislativa. Organizadores Emilio GARCIA, MENDEZ y Elías CARRANZA. Editorial Galerna, Buenos Aires 1992.

UNICRI Ser Niño en América Latina, de las necesidades a los derechos Compiladores Emilio GARCIA MENDEZ y Ma. del Carmen BIANCHI. Edit. Galerna, Buenos Aires 1991.

ZAFFARONI Raul Sistemas Penales y Derechos Humanos. Edit. Depalma, Buenos Aires 1988.